Las sociedades de capital tienen prohibido ayudar financieramente a un tercero para que éste adquiera sus acciones o participaciones.

En concreto, para el caso de las sociedades anónimas, el artículo 150.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “Ley de Sociedades de Capital”), establece que éstas no podrán anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 582/2023, de 20 de abril, apreció la concurrencia de asistencia financiera en una cláusula de un contrato de inversión en el que la sociedad emisora de las acciones garantizaba al inversor o suscriptor de las mismas una rentabilidad mínima.

Antecedentes

Una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la realización de inversiones estratégicas en el sector del capital riesgo (la “Inversora”) y una sociedad cotizada (la “Sociedad”) suscribieron un acuerdo de inversión en virtud del cual la primera se comprometió a realizar una inversión en la segunda mediante la suscripción de una ampliación de capital.

El referido acuerdo de inversión contenía la siguiente cláusula (la “Cláusula Litigiosa”): “La Sociedad se obliga a compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223.-€. En ese caso, deberá pagar en el plazo de cinco (5) días naturales posteriores a dicha fecha la diferencia de valor por cada una de las acciones suscritas por el inversor por la ejecución del aumento”.

Trascurrido dicho periodo, dado que la cotización media de las acciones de la Sociedad se encontraba un 26% por debajo del valor garantizado, la Inversora reclamó a la Sociedad el pago de la cantidad pactada en la Cláusula Litigiosa. La Sociedad se opuso a dicho pago alegando que la Cláusula Litigiosa era nula, y que su cumplimiento haría incurrir a la Sociedad en un supuesto de asistencia financiera prohibida por el artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Inversora interpuso una demanda contra la Sociedad solicitando que se declarase la validez de la Cláusula Litigiosa; se declarase el incumplimiento por parte de la Sociedad de dicha cláusula; y se condenase a la Sociedad a abonar a la Inversora la compensación pactada incrementada en los intereses legales devengados desde la fecha en que debió abonarse hasta su efectivo pago.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) desestimó el recurso. Posteriormente, la Inversora formuló recurso de casación.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo recordó que la finalidad de la prohibición legal de asistencia financiera es “evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo”.

La Cláusula Litigiosa constituía un pacto de cobertura de valor de la acción por la que la Inversora quedaba exonerada de los riesgos de la operación y obtenía una rentabilidad garantizada a costa de repercutir a la Sociedad el coste de la eventual pérdida de valor de las acciones.

Se trata de un pacto atípico, pues tal supuesto no está previsto expresamente en la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, la doctrina señala que son subsumibles en el ámbito de la prohibición de asistencia financiera “los pactos por los que la sociedad asistente garantiza o asegura al socio o tercero adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un periodo de tiempo”.

En el caso objeto de análisis, el Alto Tribunal apreció la concurrencia de los tres elementos característicos de la asistencia financiera prohibida: (i) un acto de financiación de la Sociedad a favor o de un tercero (en este caso, la Inversora); (ii) un negocio de adquisición de las acciones de la sociedad que presta la asistencia por parte del tercero asistido; y (iii) un vínculo o relación finalista o causal entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esta adquisición.

Para el Tribunal Supremo, la asistencia financiera en el supuesto enjuiciado podría caracterizarse bien (i) como una garantía atípica que no tiene por objeto la obligación principal de la Inversora en relación con la adquisición de las acciones (es decir, el pago de las mismas), sino que su objeto sería garantizar el valor de la acción en un cierto plazo; o (ii) como una operación atípica que entra dentro del ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones (o de la dominante) por un tercero.

Asimismo, señaló que el hecho de que la Cláusula Litigiosa no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la Sociedad con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no impide la calificación de la Cláusula Litigiosa como un supuesto de asistencia financiera prohibida.

Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, calificando la Cláusula Litigiosa como una modalidad de asistencia financiera prohibida por el artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital y declarando su nulidad de pleno derecho por ser contraria a una norma imperativa.