La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (la “Dirección General”), en su resolución de fecha 21 de mayo de 2024, analiza si es admisible, en una sociedad no obligada a verificar sus cuentas, el nombramiento de auditor por parte del órgano de administración antes del cierre del ejercicio social.

En el supuesto objeto de la mencionada resolución, el registrador mercantil rechazó la inscripción del auditor voluntario nombrado por el órgano de administración de una sociedad limitada antes del cierre del ejercicio social, puesto que, en su opinión, se estaría excluyendo la (i) designación voluntaria por la propia junta, así como (ii) el derecho de la minoría de socios a solicitar el nombramiento al registrador mercantil en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio en caso de que la junta no hubiera efectuado tal designación (artículo 265.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital – en lo sucesivo, “Ley de Sociedades de Capital”-).

La Dirección General comienza repasando su doctrina sobre el nombramiento de auditor voluntario.

En primer lugar, señala que ya en sus resoluciones de fecha 16 de abril de 1988, 7 de diciembre de 1999 y 20 de junio de 2016, se indicó que (i) el régimen jurídico del nombramiento de auditores en sociedades obligadas a verificación contable no es directamente aplicable a las sociedades no obligadas, por lo que la obligación de que el nombramiento del auditor sea por un periodo mínimo inicial de tres años no resulta exigible en el caso del auditor voluntario; que, (ii) si bien no es exigible que el nombramiento del auditor voluntario se realice por un periodo mínimo de tiempo, sí se precisa la determinación del plazo para el que es elegido el auditor, y que (iii) el auditor voluntario puede ser nombrado antes del cierre del ejercicio social o con posterioridad al mismo.

Asimismo, la Dirección General recuerda que en sus resoluciones de fecha 8 de mayo y 21 de junio de 2013 se examinó si cabía la inscripción de un auditor voluntariamente designado por el órgano de administración si existía constancia en el Registro Mercantil de haber sido ya solicitado el nombramiento de auditor al registrador mercantil por parte de los socios minoritarios para el mismo ejercicio. Las citadas resoluciones concluyeron que la designación voluntaria de auditor por parte del órgano de administración sólo podrá inscribirse si consta, con fecha fehaciente, que ésta fue anterior a la fecha de solicitud de auditor por parte de la minoría de socios.

En cuanto a la competencia para el nombramiento de auditor, la Dirección General apunta, que ya en su resolución de 20 de febrero de 2018 se dejó claro que el órgano de administración de una sociedad está perfectamente legitimado para designar auditor con el fin de que verifique las cuentas anuales en aquellos supuestos en que la sociedad no esté obligada a la verificación contable.

En este sentido, añade la Dirección General que el mencionado artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece para los socios minoritarios una reserva temporal exclusiva para que durante el plazo de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social el órgano de administración no pueda designar auditor, sino que, como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo de 2007, lo que les garantiza es que la auditoría se lleve a cabo, ya sea por un auditor o por otro: “la finalidad del artículo 265.2 LSC no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.

Por último, la Dirección General apunta que sólo es posible desestimar la solicitud de auditor realizada por los socios minoritarios de conformidad con el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital por existir ya designado un auditor voluntario por parte de la sociedad cuando se garantice el derecho del socio a la efectiva emisión del informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Asimismo, señala que si una sociedad que ha nombrado e inscrito en el Registro Mercantil un auditor voluntario, pretende posteriormente revocarlo, no sería posible la inscripción de dicha revocación, puesto que sería perjudicial para los socios minoritarios que podrían haber ejercitado el derecho del meritado precepto.

Por todo lo anterior, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota de calificación del registrador.